É inconstitucional a incidência do adicional de 2% na alíquota do ICMS sobre serviços de comunicação e energia para a criação de fundos de combate à pobreza. Essa cobrança viola o artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que autorizou o adicional apenas na alíquota de produtos e serviços considerados supérfluos.

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Adicional no ICMS sobre energia e telecomunicações é inconstitucional

Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal invalidou nesta quarta-feira (4/3), por unanimidade, leis do Rio de Janeiro e da Paraíba que elevaram a alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação para financiar fundos estaduais de combate à pobreza.

Na mesma sessão, os ministros concordaram, também por unanimidade, em modular os efeitos da decisão para que ela produza impacto apenas a partir de 1º de janeiro de 2027, preservando temporariamente a arrecadação dos estados.

Mudança no regime jurídico

A discussão ocorreu no âmbito de três ações diretas de inconstitucionalidade, relatadas pelos ministros Flávio Dino, Luiz Fux e Dias Toffoli.

Relator da ADI 7.634, Fux votou pela procedência parcial das ações para afastar a incidência do adicional sobre energia elétrica e telecomunicações. Ele destacou que a Lei Complementar 194/2022 alterou a legislação do ICMS para reconhecer a essencialidade da energia e dos serviços de comunicação. Com isso, esses setores deixaram de ser enquadrados como supérfluos, o que impede a incidência do adicional previsto no artigo 82 do ADCT.

O magistrado observou ainda que normas estaduais editadas antes da nova lei complementar eram constitucionais à época, mas tiveram sua eficácia cessada com a mudança do regime jurídico nacional. No caso do Rio, a Lei Complementar 210/2023 foi editada após a LC 194/22, o que reforça a inconstitucionalidade.

Dino, relator da ADI 7.077, acompanhou o entendimento de Fux. Na leitura de seu voto, ele afirmou que a corte deveria preservar a segurança jurídica e a estabilidade da jurisprudência já consolidada no Tema 745 da repercussão geral, que vedou a fixação de alíquotas superiores às aplicadas nas operações em geral quando adotada a técnica da seletividade.

Toffoli, relator da ADI 7.716, votou pela improcedência formal da ação, lembrando que o STF reconhece a validade dos adicionais criados após a Emenda Constitucional 42/2003, posteriormente prorrogados pela EC 67/2010, e que a norma paraibana (editada em 2004) era compatível com a Constituição quando entrou em vigor.

Contudo, com a superveniência da LC 194/22 — que classificou energia elétrica e telecomunicações como essenciais —, tornou-se inviável mantê-los no campo de incidência do adicional destinado a produtos supérfluos.

Conjur.br